一、选题背景
实践中许多用人单位出于用工成本和考察待拟留用的应届毕业生考虑，选用在校学生群体前往用人单位进行实习、见习，因学生尚未正式毕业，具有在校学生身份，用人单位往往不将在校实习生纳入法律规定的“劳动者”范畴看待，亦在用工管理行为、劳动报酬、社会保险等方面将在校实习生与企业“正式”职工区别对待。本文以笔者服务顾问单位过程中遇到的真实咨询问题为素材，瞄准实务中常见但易被忽略的在校实习生用工问题，针对在校实习生的劳动关系、用工合规对策进行辨别和分析。
二、在校实习生是否符合《劳动法》《劳动合同法》中的“劳动者”的主体资格？
1、对于年满16周岁以上的在校生，法律并未否定其劳动权利能力和劳动行为能力的资格。
《中华人民共和国劳动法》第十五条规定：“禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人。文艺、体育和特种工艺单位招用未满十六周岁的未成年人，必须遵守国家有关规定，并保障其接受义务教育的权利。”
《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”
由上述规定可知，年满16周岁的在校生，符合法律规定的劳动法主体资格。
2、年满16周岁的在校生，是否与用人单位建立劳动关系，须进一步判断双方之间是否具有建立劳动关系的合意。
《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条第（二）项是对劳动者与用人单位具有建立劳动关系合意的描述，即劳动者愿意接受单位劳动管理和劳动规章制度，从而换取劳动报酬作为提供劳动的对价，用人单位具有与劳动者的对向一致意思表示，即可认定双方具有建立劳动关系的合意。
实践中，对于在校生是否建立劳动关系合意的判断，一般以劳动者（即在校生）学业、就业的客观情况和意思表示进行推定。
三、在校生在用人单位实习时，是否与用人单位成立劳动关系？
（一）在校生到用人单位实习的种类
1、在校生不以就业为目的的实习行为（含勤工助学）；
2、在校生临近毕业前以就业为目的名为“实习”实际为用人单位提供劳动的行为。
（二）在校生不以就业为目的的实习行为的定义和特征
1、定义：
在校生不以就业为目的，利用业余（即课余）时间勤工助学，其实习行为是教学活动（目的是巩固补充课堂知识，多表现为学校硬性要求取得毕业证必须有校外企业的实习证明）、研究活动（譬如利用实习经历素材撰写毕业论文或者完成毕业设计）的延伸，上述情形，实习生与单位之间，不成立劳动关系。
2、特征：
（1）在校生与用人单位之间，没有建立劳动关系的合意；
（2）在校生实习行为的主要目的不是为了社会就业，而是为了教学研究活动（学校毕业）；
（3）在校生的实习行为通常不是全职，而且并非长期、稳定；
（4）在校生取得的报酬并非出卖劳动的对价，而是单位发放的生活或者助学补贴，通常明显低于适格劳动者工资报酬的市场价格；
（5）在校生实习期间通常不在临毕业前1年，以4年制本科为例，此类实习在大一、二、三居多，并非在大四临毕业前。
（三）在校生以就业为目的提供劳动的定义和特征
1、定义：
临毕业学生取得毕业证之前，以就业为目的提前到单位参加劳动。
2、特征：
（1）在校生以就业为目的到用人单位参加劳动；
（2）在校生基本完成学业任务，能否成功毕业与是否到单位实习之间，无实质关联，或者关联程度不高：学校没有要求必须实习才能毕业；
（3）在校生实习期间接受单位管理、完成单位交待的工作任务（提供的劳动多与经营行为或者管理行为相关，具有盈利性或者维持性，具有事实上的经济价值）、服从单位规章制度和劳动纪律。
（4）在校生提供劳动长期（可以用超过2-3个月作为参考）、稳定（全职上下班）；
（5）在校生取得的劳动报酬有对价性，即不明显低于市场价格（可以以工资市场价的80%作为参考）。
（6）在校生实习期间通常在临毕业前1年。
（四）结论
实习生不以就业为目的的实习和“勤工助学”（工辅学主，工为助学）行为，因双方之间不存在建立劳动关系的合意，不应认定双方之间成立劳动关系；实习生以就业为目的的实习行为，因双方之间具有建立劳动关系的合意，同时符合成立劳动关系的其他法律要件，应当认定为成立劳动关系。
四、以就业为目的的实习生实习期满，实习生取得毕业证后，单位不与实习生签订书面《劳动合同》是否具有风险？
有风险。下面从用人单位是否与实习生签订《实习协议》两方面进行区分分析。
（一）单位未与实习生签订《实习协议》：
没签订《实习协议》，且公司无法证明双方有约定实习结束的具体时间，如果公司不与其签订书面《劳动合同》，实习生不同意，发生纠纷后可主张公司支付：
1、未签订书面劳动合同二倍工资差额（最高11个月工资）；
2、如单位拒不向实习生提供劳动条件，有可能承担经济补偿金（N个月工资）风险，如单位通知实习生离职，单位有承担违法解除劳动合同经济赔偿金（2N个月工资）风险；
（二）如果单位与在校生签订了《实习协议》且载明了实习期间，实习到期后，单位不与其签订劳动合同：
如果《实习协议》被认定具备劳动合同的本质特征，《实习协议》即可视为书面《劳动合同》，公司就没有支付未签订书面劳动合同二倍工资差额的责任；但是由于《实习协议》视为《劳动合同》，实习到期日就视为《劳动合同》期限届满的劳动关系终止日，单位降低条件不续签劳动合同的，单位支付在校生N个月工资的经济补偿金；
五、单位在实习生入职时承诺毕业后薪资，实习生拿到毕业证后，单位发现其能力水平不符合单位标准，定的薪资比之前承诺的低。有没有风险？
有风险，如果实习是以就业为目的，劳资双方自实习开始就成立劳动关系，约定的实习期，可以被认为是特殊的试用期。
（一）如果在实习期届满之前，对方书面同意“降薪”（书面协议或者微信记录）：
视为双方协商一致变更劳动合同内容，公司无风险。
（二）如果实习届满之前，对方不同意“降薪”，风险如下：
1、对方不同意降薪，公司要求其自行离职或通知其不用上班（单方辞退），公司容易被认定为违法解除，赔偿2N的违法解除劳动关系赔偿金；
2、对方不同意降薪，公司表示你可以选择离职，但公司不强迫离职，也可以选择继续上班，公司也愿意提供劳动条件，但薪资要按公司认定的标准发放：对方实习届满后继续上班X个月后，有权通知被迫解除劳动关系并要求公司支付：其一，原定承诺工资和降薪后实发工资的差额（X个月的差额），其二，未及时足额支付劳动报酬的N的经济补偿金（N看X是否大于6而定，不足6个月N=0.5，满6个月N=1）。
六、用人单位招用在校实习生的合规对策与建议
1、如果用人单位有寒暑假使用实习生的需求，建议与单位专业对口的有关职业学校、大中专院校建立学生实习校企合作，将用人单位列为院校校外实习基地。实习之前，与院校签订《校企合作协议书》，与院校、学生签订《学生实习三方协议》，约定在校生实习系出于学校的教学需要，由学校进行组织和要求，约定责任归属（尤其是人身意外险、实习险等），应使用大一、二、三的学生（以4年制为例），避免使用临近毕业的在校生。
2、如果使用临近毕业的在校生，容易被认定为以就业为目的的实习，因此《实习协议》中应加入：“甲、乙方共同确认：双方并无建立劳动关系的合意，实习系乙方出于所就读院校提倡参加的巩固教学知识、培养专业技能的实践性教学活动，并非乙方以就业为目的参加实习”等约定，并避免长期化的《实习协议》（建议约定实习时间低于2个月），避免按月计发劳动报酬，应以日为单位，结算实习生活补贴。
3、如决定与在校生签订以就业为目的的实习协议，可以直接签订劳动合同，按照法律规定的期限约定试用期，并明确约定试用期内的录用条件（客观条件，避免主观化条件，例如：在规定期限内取得毕业证；双方约定的其他客观条件）。在校生于试用期内被证明不符合录用条件的，单位有权解除劳动关系。并且约定：在实习生毕业前，实习生主动书面提出无需交纳除工伤保险以外的社会保险，实习生领取毕业证并建立劳动关系后，公司为实习生参保五险。
（作者交流电话：13823416704）
