盗窃罪是我国历史上最早出现并沿用至今的罪名之一，而侵占罪是1997年修订刑法时才新增的罪名，现规定在《刑法》的第二百七十条。根据该条规定，有两种情况可能会构成侵占罪，一是将代为保管的他人财物非法占为己有、拒不退还的行为，二是将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有、拒不交出的行为。在实践中，第一种情况往往是比较容易判别，行为人非法占有前往往会基于合同上或事实上的管理或持有关系合法占有着被害人的财物。但第二种情况中“将他人的遗忘物非法占为己有”的行为的认定会比较复杂，并且可能会和盗窃罪存在一定的混淆。
       首先是关于“遗忘物”的定义。一般来说，“遗忘物”是指由于财产的所有人、占有人的疏忽，遗忘在某处的物品；同时，在实践中，还会对遗忘物和遗失物予以区分。遗忘物一般是指被害人明确知道自己遗忘在某处的物品，而遗失物则是失主丢失的物品，一般是那些失主连是什么时候丢的、大概在哪里丢的都完全没有印象的物品。区分的目的在于，根据《刑法》第二百七十条的规定，对于拾得遗失物未交还失主的行为不应按侵占罪处理。
       其次是与盗窃罪的区分。之所以存在上述遗忘物和遗失物的区分，是因为实践中认为，遗忘物是物主仍有可能找回的财物，并未真正脱离物主的占有，其所有权仍属于遗忘该财物的公民个人或者单位，则行为人拾得后拒不交还的行为相当于是剥夺了物主找回失物的可能性，因此需要作为犯罪处理。而遗失物是失主偶然失去控制的物品，失主通常不了解物品的下落，这类物品已彻底脱离失主的占有，因此即使行为人将其捡走并据为己有，实际上也没有降低或磨灭失主找回物品的可能性，因此不认为构成犯罪。但盗窃罪的行为对象亦是未脱离被害人管控的物品，与遗忘物的属性有重合地带，因此在实践中，如行为人将被害人遗忘在便利店座椅、网吧座位或KTV包厢等地的物品据为己有且拒不交还，该行为的定性是极易引起争议的；同时，由于侵占罪是亲告罪，也即是需要被害人亲自向法院提起诉讼控告、不告不理的罪名，与属于公诉犯罪的盗窃罪在受理机关、诉讼流程甚至可能产生的法律后果等方面均存在显著区别，将可能极大影响行为人的诉讼权利，因此盗窃罪与侵占罪确实存在明确区分的必要。
       《刑事审判参考》第160号罗忠兰盗窃案为区分盗窃罪与侵占罪提供了参考。在该案中，被害人陈某某将装有现金等物的黑色手提包置于KTV包厢电视机上，然后走到包厢外打电话。期间，包厢内其他客人结帐后离开，罗忠兰作为陪唱人员送客人走后返回包厢，趁正在打扫卫生的服务员未注意之机，将陈某某的手提包拿进包厢的卫生间，盗走包内现金12000元，将手提包及包内其他物品弃于卫生盆下后逃离现场。陈某某打完电话回到包厢欲取包时，发现手提包不见。经与打扫卫生的服务员共同寻找，发现手提包被丢弃在卫生间内卫生盆下，遂报警。被告人罗忠兰及其辩护人在庭审过程中辩称，其行为性质是在公共场所拾得客人遗忘的物品，虽有非法侵占他人财物的目的，但并无盗窃的故意，也没有秘密窃取的行为，不构成盗窃罪。因亦未拒不交出拾得的财物，也不构成侵占罪。然而，本案最终经海口市新华区人民法院审理认为构成盗窃罪，罗忠兰不服上诉后海口市中级人民法院仍裁定维持原判。
       法院的裁判理由认为，本案发生地点在歌舞厅的包厢内，这里虽属公共娱乐场所，但系专人经营管理，具有空间上的封闭性和使用上的独占性，与人人皆可自由往来的广场、道路、海滩等公共场所有所区别。如同旅馆的客房一样，消费者在使用包厢期间，该包厢原则上即由消费者暂时控制，消费者对存放在包厢内的自有物品具有实际的控制权，即便消费者因故临时离开，其对放在包厢内的随身携带的物品仍具有实际的控制权，期间任何人进入该独占空间以非法占有为目的取走消费者存放在此的财物的行为，均属盗窃行为。而当消费者正式结帐离开包厢后，包厢内的一切物品包括消费者遗留的物品，又复归经营者的控制之下，经营者对消费者遗留的物品负有清点、保管、退还的义务。如经营者对消费者的遗留物拒不退还，属侵占行为；但经营者之外的其他人如以非法占有为目的擅自进入该包厢取走消费者遗留财物的，则属盗窃行为，而非侵占行为。本案被害人陈某某离开包厢外出打电话，后遇上熟人在过道谈话，大约40分钟后返回，第一件事就是到电视机前取手提包，可见手提包并非物主陈某某的“遗忘物”，陈某某将手提包放在包厢内外出打电话，并不能得出该手提包已脱离物主陈某某实际控制的结论；相反，由于包厢在空间上的封闭性及其使用上的独占性，该手提包实际上并未脱离物主的有效控制。另一方面，歌舞厅经营者在客人离去后，负有清点客人的遗留物、遗忘物并及时归还物主的义务。陈某某因故暂时离开包厢后，与陈某某同来的客人又自顾结帐离开，此时，包厢内的一切财物也应归由经营者（具体为经营者雇用的有权代为打扫、清点包厢的服务员）的暂时保管及控制之下，被告人罗忠兰非歌舞厅包厢经营者雇用的服务员，对此无权保管或控制。可见，被告人罗忠兰的行为性质，并非是拾得他人的遗忘物，既然如此，侵占他人遗忘物的辩解，也就不能成立。
       审理法院之所以认定被告人罗忠兰构成盗窃罪，其中一个原因是侵占罪与盗窃罪的犯罪前提并不相同。侵占罪的行为人在侵占他人财物之前，必须已实际持有或控制他人财物，而这一“实际持有或控制他人财物”的方式即是《刑法》第二百七十条规定的代为保管他人财物、拾得他人遗忘物和发现他人埋藏物三种。行为人因以上三种方式取得财物的控制权本身并不构成犯罪，行为人之所以构成侵占罪，是因其持有或控制了他人财物后又拒不归还物主（这里的“归还”指的是行为人通过送交场所管理人或公安机关等方式想办法将物品送还物主，体现出其没有继续占有该物品的想法，公安机关依法追赃后的归还不属于此处的“归还”），行为人取得财物与其构成犯罪之间存在一定的时间差。而盗窃罪的行为人是在实施了盗窃行为后才第一次占有了被盗财物，正是因为行为人的秘密窃取行为才使被盗财物脱离了物主的实际持有或控制，其对财物拥有控制权与其构成犯罪是同时发生的。而本案的被害人陈某某只是因接打电话暂时离开了包间，其对自己把钱包放置在包间内是具有明确认知的，并且是打算通话结束后就回去取回，并非是遗忘了这件事在打完电话后就径直离开了KTV，说明钱包本就不属于陈某某的遗忘物，被告人罗忠兰对其的占有及控制就不属于“拾得他人遗忘物”的行为，则罗忠兰对涉案财物就没有一个先合法占有再转变为非法占有（构成犯罪）的经过，其控制被害人财物与构成犯罪是同时发生的，罗忠兰的行为不构成侵占罪。
       另一个原因则是，KTV包厢是封闭场所，在被消费者使用时是处于消费者的全权控制之下，消费者离开后也仍受其经营者管理和控制；包厢内的物品在消费者未离开时是由消费者实际控制，在消费者离开后就处于经营者（包括其员工）的事实保管之下，也即所谓的合法占有。无论是哪种情况下，被告人罗忠兰作为KTV的外部人员，都不可能具有“先合法占有”涉案财物的身份和前提，自然也不可能因合法占有转化成非法占有而构成侵占罪。
       该案虽然已经是发生在1998年的案子，但由于盗窃罪与侵占罪的主要犯罪构成在几十年来几乎并无变化，其裁判精神仍然对今时今日正确区分盗窃罪与侵占罪具有重要的参考价值。虽然本案认定罗忠兰构成盗窃罪的一个重要前提是涉案财物本身并非被害人的遗忘物，但若在实践中遇到涉案财物确实为被害人遗忘物的案件，亦可参考该案关于空间封闭性、独占性的观点，判断行为人的行为性质。如像便利店、餐厅、网吧、KTV包厢等空间较小，人流量相对不大，经营者比较好管理和控制的场所，即使被害人将财物遗忘在其中，该财物在较大程度上也是处于经营者的控制之下，在经营者已经对该财物形成事实上的保管关系（暂时合法占有了该财物）的情况下，其他人员将财物据为己有的行为将可能构成盗窃罪；但若是商场、公园等空间广阔、人流量极大，经营者基本不可能对场所进行较为有效全面的控制和监管，甚至是路边这种不存在具体经营管理者的公共空间的场所，在该物并不具有其“合法占有”者的情况下，笔者认为行为人的拾捡行为应构成对该物品的合法占有，其其后不予交还的行为应转变为非法占有，从而构成侵占罪，不宜认定构成盗窃罪。
       【作者简介】刘诗雨：刑事专业律师，自2020年加入南天明律师所以来，承办多类刑事（包括辩护与控告）、刑事附带民事，民事等各类案件，积累了丰富的办案经验。