德国作为世界第三大经济体和全欧最大的单一国家市场，自我国改革开放以来便一直是中企耕耘欧洲市场、进行商业布局的重中之重。
       商标作为区分商品与服务来源的核心标识，其受到保护的前提并不局限于申请注册，未注册已使用的商标在很多国家都能获得一定程度的保护。中德两国基于不同的法律实践，围绕未注册已使用商标的保护形成了差异，从而直接关系到企业在两国市场的商业竞争策略与商标权益保障。
       囿于篇幅，本文讨论的商标仅指文字商标，不含图形商标、颜色商标、组合商标、三维商标、声音商标等其他类型的商标。

       一、德国对未注册已使用商标的保护
       德国商标法第四条“商标保护的产生”规定，德国的商标保护不仅通过商标注册产生，亦通过在商业流通中的使用而产生——只要该商标在特定受众群体中获得流通有效性（die Verkehrsgeltung）且不违反德国商标法第三条第2款以及第八条关于商标绝对保护障碍的规定。
       上述通过商标使用而产生的保护，与程序和形式上已注册商标的保护具有同等效力。
       根据德国科隆市地区高级法院的裁判（v. 07.05.2007 - 6 W 54/07; m.w.N.），商标获得流通有效性的前提在于“受众群体中的非无足轻重的部分（nicht unerheblicher Teil），在特定商品或服务上将该商标作为来源指示对应到某一特定企业”。
       商标获得流通有效性，在理论上不仅可基于其在商业流通中的使用（例如将该商标印制在商品或其包装上并投入市场），亦可基于商标性的使用（例如将商标用于产品介绍或宣传语），但后者可能不被认定为来源指示，而仅认定为单纯的广告手段。一个商标可通过“来源辨识性”（die Herkunftsidentität）或“产品辨识性”（die Produktidentität）而获得流通有效性。基于来源辨识性的流通有效性是指将特定商标在观念上与某一特定企业相联系；基于产品辨识性的流通有效性则是指这种观念上的联系指向某一特定产品。
       通过流通有效性获得的商标保护并不要求辐射全德或全欧范围，而是可以仅限于德国国内某一能够明确定义的区域。
       本文为阐述流通有效性，须同时引入德国另一特有概念“流通遍及性”（die Verkehrsdurchsetzung）。商标具备流通遍及性时，亦可获得法律上的保护。通过流通遍及性方式注册商标的前提是，该商标因其对相关商品和服务的标识性使用，被相关受众群体中的重要且多数部分（wesentlicher Teil）识别为源自特定企业。
       流通有效性与流通遍及性的区别在于，一个商标在相关受众群体（即相关消费者）中的知名度达到20%-30%（一说20%-25%）时常可认定其具有流通有效性，而达到约50%时一般可认定其具有流通遍及性；对于已获得流通有效性的商标，即使未注册也能获得保护；而对于具有流通遍及性的商标，即使其因违反德国商标法第八条（即存在绝对保护障碍）相关规定而在原则上不具有可注册性，实际亦可获得注册。但以上百分比作为衡量标准并不是严格固定的，实践中须综合考虑商标固有的显著性，遵循一案一议的原则予以确定。在一些判例中，对构成流通有效性的知名度要求也会高于50%，而对于流通遍及性的知名度要求甚至会达到100%。
       例如，相关受众群体将商标“Ferrero”与著名巧克力生产商费列罗联系在一起，而将名称“Milch-Schnitte”（本意为“牛奶切片”，现为费列罗公司生产的一款零食产品）与某一特定产品联系在一起。现假设“Ferrero”与“Milch-Schnitte”均不属于注册商标：若要认定“Ferrero”的流通有效性，鉴于“Ferrero”在任何语言中均非既有词汇，因此对其知名度的要求可适当降低，只要达到20-30%的水平即可认定其基于流通有效性而确立了商标地位；但对于“Milch-Schnitte”或“Milchschnitte”，鉴于其仅仅是德文中既有的两个常用词汇的组合、显著性较差，因此需要更高的知名度（即更多消费者将其与特定来源或产品联系在一起）才能认定其具备足够的流通有效性以获得保护。
       再假设“Mercedes”（梅赛德斯）与“Limousine”（指具有固定封顶且体积较大较长的豪车）均非注册商标：前者系高度个性化的名称，特别是与车辆这一产品类型结合时表现出极强的标识力和显著性，在这种情况下，如果所针对的受众群体中有20%知晓该名称与特定车辆相关联，则有较大可能性认定构成流通有效性，使“Mercedes”享有商标保护；相反，后者属于车辆领域既有词汇，如要认定其基于流通有效性而享有商标保护，则须提高其知名度要求。
       设若某公司希望其名为“Bank”的未注册已使用商标获得保护：由于die Bank（长椅；银行）无论取哪一种释义，在德文中均属于极常使用的词汇，因此对其应当适用流通遍及性的要求，故当受众群体中的绝大部分、甚至全部，都在相应的商业场景中将“Bank”对应到上述公司的特定商品或服务时，该商标才有可能享受保护。
       实践中，证明商标已具备流通有效性的责任由主张者（通常为有关商品或服务的提供者）自行承担。提供该等证明常伴随较大成本（因为通常只有专业的民意调查专家或机构才能提供有关意见），并且证明相关商标在过去某个时间点的流通有效性是非常困难的。然而，这一证明恰恰具有决定性作用，特别是为了确定商标何时基于流通有效性获得了商标保护以便针对已注册的商标主张自己的权利或针对第三方请求权抗辩。
       至于商标已具备流通遍及性的证明，在以上基础上（证明商标在相关受众群体中的知名度）还需考虑或提供该商标所占据的市场份额、使用强度、地理分布范围、商标使用的持续时间、企业为该商标投入的广告费用以及工商会和其他行业协会的声明等。

       二、中国对未注册已使用商标的保护
       相较于德国，我国关于商标权的取得更加恪守注册主义，对商标显著性的审查严格程度和职权主义色彩亦更高于德国。
       在我国商标法的语境下，未注册商标根据知名度可分为一般未注册商标、未注册但有一定影响的商标、未注册驰名商标。一般未注册商标的知名度较弱，无法产生绝对权属性的商标权，但可基于诚实信用原则对其提供有限的保护以防止商标抢注行为，例如我国《商标法》第十五条第1款禁止代理人、代表人抢注商标；未注册但有一定影响的商标因未达到驰名的程度仍无法产生商标权，但鉴于该等商标的在先使用人对企业经营与商誉积累的努力，我国《商标法》通过第三十二条禁止不正当手段抢注商标来提供一定程度的保护，他人如获得该商标注册的，仅能要求在先使用人附加适当区别标识，而无权禁止其在原范围内继续使用该商标；对于未注册驰名商标，我国《商标法》第十三条规定了其权利人享有非驰名商标权人所没有的特别保护，即在相同或类似商品上复制、摹仿或翻译且易致混淆的其他商标不得注册并禁止使用。另外，未注册但有一定影响的商标以及未注册的驰名商标均可受《反不正当竞争法》第七条的保护。
       但总体而言，在我国商标法律实践坚守注册主义（或登记生效主义）的大背景下，对未注册商标的保护力度仍显著小于注册商标；并且我国《商标法》第十条、第十一条、第十二条等绝对性条款作为“不得逾越的红线”，即便某未注册商标套用德国商标法律实践中的“流通有效性”或“流通遍及性”理论已在国内消费者群体中达到较高乃至完全的知名度，如不符合《商标法》第十条、第十一条、第十二条等规定，亦仍然无法享受任何保护。

       三、建议
       综上，对于在德国市场发展且已使用未注册商标的中国企业而言，深刻理解并运用流通有效性与流通遍及性的相关规则至关重要。即便是在德国未注册的商标、但符合有关认定要件的，亦可获得有力保护，这为企业应对抢注行为、捍卫市场利益提供了重要的法律工具。

       附录：
       德国《商标法》第三条
       第1款 能将某一企业的商品或服务与其他企业的商品或服务相区别的标识，特别是包括人名在内的词语、图案、字母、数字、声音、包括商品形状或其包装在内的三维造型以及包括颜色和颜色组合在内的其他装潢，均可作为商标受到保护。
       第2款 仅由下列形状或其他特征组成的标识不享受商标保护：
     （1）由商品自身类型所决定的标识，
     （2）为获得技术效果所必需的标识，或
     （3）赋予商品实质价值的标识。

       德国《商标法》第八条
       第1款 凡属于第3条意义上的可作为商标受保护的标识，如无法在注册簿中以主管机关及公众能够清楚明确地确定保护对象的方式呈现，则不得注册。
       第2款 下列商标不得注册：
     （1）缺乏任何区分商品或服务能力的；
     （2）仅由可在流通中用于表示商品或服务的种类、特性状态、数量、用途、价值、地理来源、生产时间或服务提供时间、或用于表示商品或服务其他特征的标识或说明组成的；
     （3）仅由在日常用语中或诚信的、惯常的商业惯例中已惯用于指称商品或服务的标识或说明组成的；
     （4）能使公众尤其对商品或服务的种类、特性状态或地理来源产生误认的；
     （5）违反公共秩序或公序良俗的；
     （6）包含国家徽章、国旗或其他国家主权标志或者包含德国国内地域、市镇或其他地方自治团体徽章的；
     （7）包含官方检验标志或保证标志的；
     （8）包含国际间组织的徽章、旗帜或其他标志、章戳或名称的；
     （9）根据德国法律、欧盟法律规定或者欧盟或德国所加入的国际条约，保护原产地名称和地理标志而禁止注册的；
     （10）根据欧盟法律规定或欧盟所加入的国际条约，保护葡萄酒传统名称而禁止注册的；
     （11）根据欧盟法律规定或欧盟所加入的国际条约，保护传统特产而禁止注册的；
     （12）由根据德国法律、欧盟法律规定或者欧盟或德国所加入的国际条约已注册为品种保护权的前品种名称组成的，或在其实质要素中体现该名称且涉及相同或类似类型的植物品种的；
     （13）其使用明显可依据其他规定基于公共利益而禁止的；或
     （14）恶意申请注册的。
       第3款 若在关于注册的决定作出之前，该商标已通过其使用，就所申请注册的商品或服务在相关受众群体中实现了遍及性，则本条第2款第1项、第2项和第3项规定不予适用。
       第4款 本条第2款第6项、第7项和第8项规定也适用于商标包含对其中所列标识的模仿之情形。但如申请人有权在其商标中引入前述所列标识之一，那么即便该商标可能与其中另一前述所列标识相混淆，本条第2款第6项、第7项和第8项规定仍不适用。此外，如果申请注册的商标所指定的商品或服务与检验标志或保证标志所针对的商品或服务既不相同也不类似，那么不适用本条第2款第7项的规定。另外，如申请注册的商标不可能在公众中引起与相关国际间组织存在联系的错误印象，则本条第2款第8项规定亦不适用。
       【作者简介】赵玉峥：涉外法律服务专业律师，中国外文局翻译人才库、佛山市顺德区涉外合规专家智库成员，精通德文、英文，具有多年涉外知识产权领域业务经验现为广东南天明（顺德）律师事务所专职律师，主要服务方向为国际贸易、跨境投资、企业本地合规等。联系电话13413231031。