在部分《国有建设用地使用权出让合同》（又称“《土地出让合同》”）中，房地产企业除了应支付土地出让金外，还需要建设配建返还的商品房、配套汽车位等物业（以下简称“配建物业”）并向有关单位无偿移交。然而近年来，房地产行业经济不景气，不少房地产企业陷入资不抵债的困境，若房地产企业进入破产程序，配建物业尚未转移登记，有关单位能否对配建物业行使取回权？本文将针对该问题展开分析。
       一、取回权的概念、特征
       《中华人民共和国企业破产法》第三十八条规定：“人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。但是，本法另有规定的除外。”
       取回权是指债务人占有他人的财产，财产的所有权人可以不经过破产清算程序，直接取回该财产的权利。取回权具有两个特征，优先性与排他性。优先性体现在破产案件中可以不经过破产清算程序而直接取回权利人所有的被债务人占有的财产；排他性则是基于物权绝对性产生的。
       二、相关案例检索
       针对司法实践中配建物业的取回问题，笔者通过Alpha平台以关键词“最高人民法院”“近五年”“《中华人民共和国企业破产法》第三十八条”“房地产行业”检索，共得案件8件；以关键词“广东省地区”“近五年”“《中华人民共和国企业破产法》第三十八条”“民事诉讼”“房地产行业”检索，共得案件共105件。
       法院裁判观点均认为：破产取回权是物的返还请求权在破产法上的适用，其权利基础主要是所有权以及其他权利。而根据《中华人民共和国物权法》第九条第一款关于“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”的规定，主张取回权方在未办理物权登记的情况下，物权未设立，不享有不动产所有权，不具备取回权行使的法律上的基础条件。
       三、配建物业取回权分析
       《中华人民共和国民法典》第二百零九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但是法律另有规定的除外。”
       最高人民法院关于适用《中华人民共和国企业破产法》若干问题的规定（二）第二条规定：“下列财产不应认定为债务人财产：（一）债务人基于仓储、保管、承揽、代销、借用、寄存、租赁等合同或者其他法律关系占有、使用的他人财产；（二）债务人在所有权保留买卖中尚未取得所有权的财产；（三）所有权专属于国家且不得转让的财产；（四）其他依照法律、行政法规不属于债务人的财产。”
       首先，配建物业由房地产企业建造，登记在房地产企业名下，在未办理转移登记的情况下，有关单位不享有配建物业的所有权；其次，配建物业不符合“不应认定为债务人财产”的情形，不能将其排除在债务人财产之外。综上，有关单位不具备取回权行使的法律上的基础条件。
       四、优先交付请求权
       根据《最高人民法院关于商品房消费者权利保护问题的批复》第二条：“商品房消费者以居住为目的购买房屋并已支付全部价款，主张其房屋交付请求权优先于建设工程价款优先受偿权、抵押权以及其他债权的，人民法院应当予以支持。”
       若不能通过《中华人民共和国企业破产法》第三十八条的规定取回配建物业，有关单位能否通过上述规定请求交付？
       根据上述规定，主张优先交付请求权需要符合一定要件：主体上，属于商品房消费者；主观上，要以居住为目的购买房屋；客观上，要已支付全部价款。而有关单位均不符合签署条件，因此不能依据该规定主张优先交付请求权。
       五、实务建议
       综上所述，若房地产企业进入破产程序，配建物业尚未转移登记的情况下，对配建物业行使取回权在实务中存在较大的难度。笔者在此建议，在配建物业已建设完毕、能够办理转移登记的情况下，尽快办理产权转移登记手续，以免房地产企业经营不善进入破产程序，导致无法取得配建物业。 

      【作者简介】吕敏浩 ：现任佛山市破产管理人协会援助资金监管工作委员会副主任，是一名思维严谨、思路清晰的年轻破产业务专家。自2018年起，他专注于强制清算、破产清算与重整领域，具备扎实的法律专业功底和突出的财务计算能力，能够在企业破产前期、清算及重整阶段提供全方位、高效率的法律支持，以及优秀的沟通协调能力与团队协作精神，善于与债权人、出资人、投资人等多方主体高效对接，推动复杂项目平稳落地。其经办的多宗案件取得良好社会效果，获得各方高度认可。其中，广东迪生铁塔股份有限公司与广东自生电力器材股份有限公司重整案，获评佛山市破产管理人协会“经典案例”。此外，还在佛山地区办理了多宗房地产企业破产案件，积累了丰富的行业实战经验。联系电话：13129133355。